4 Deutschland: Staatenwettbewerb

Für das geistige Eigentum sind die Ursachen des Entstehens nicht so offensichtlich. Privilegien werden in der Literatur oft als die frühe Art des geistigen Eigentums dargestellt, weil die mit modernen Patent- und Urhebergesetzen geschaffene Rechtsposition in ähnlicher Form im Fürstenstaat auf der Grundlage von Privilegien gewährt wurde. Wir haben aber bereits gesehen, dass der Verweis auf die Privilegien wenig erklärt, kaum mehr als der Hinweis, dass das Urheberrecht auf einem Gesetz beruht. Es ist zwar richtig, dass Autoren oder Verleger ein exklusives Recht für den Druck und die Verbreitung von Schriften zugesprochen bekamen, Erfinder mit einem Privileg (patent¹⁾, wie man sie im Englischen bezeichnete) bedacht wurden. Jedoch war der mögliche Inhalt von Privilegien praktisch unbegrenzt. Sie wurden als eine Art Dispens in allen möglichen Bereichen, von Straftaten bis zur Errichtung von Festungen, Märkten, Gewerben etc., genutzt, konnten aber genauso einzelnen Personen ein Sonderrecht in der Form zusprechen, dass eine ehemals frei ausübbare Tätigkeit Einzelnen vorbehalten wurde (hierunter können wiederum eine Vielzahl von Tätigkeiten fallen wie etwa der Ankauf von Silber, das Wiegen auf Messen oder Geldwechsel²⁾).

Unter den zuletzt genannten möglichen Regelungsgehalt sind auch die als Vorläufer des Patent- und Urheberrechts bezeichneten Privilegien zu zählen. In manchen Fällen ging es um den Schutz der Investition. Privilegien wurden als Grundlage der kapitalintensiveren Produktion eingeordnet, die die Errichtung von Unternehmen mit vergleichsweise hohem Kapitaleinsatz gegen die drohende Konkurrenz vor allem aus dem Nachbarland absicherten. Die Absicherung erfolgte durch Schaffung von geistigem Eigentum, das ein schärferes Schwert als Einfuhrzoll war. Der Schutzzoll verteuerte die Konkurrenzware aus dem Ausland, das Privileg verbot die Einfuhr vollständig.

Zu den gesetzlich definierten Rechten, die heute zur Kategorie des geistigen Eigentums gezählt werden, gehören das Urheberrecht und verwandte Rechte, sowie die gewerblichen sogenannten Schutzrechte wie Patente, Gebrauchsmusterrechte, Geschmacksmusterrechte, Marken oder geschäftliche Bezeichnungen. Ähnlich wie beim Sacheigentum handelt es sich um ausschließliche Rechte, die es dem Inhaber ermöglichen, über die Nutzung der umschriebenen Möglichkeit zu entscheiden, und ihm bei Beeinträchtigungen Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz oder einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich zusprechen.³⁾ Liest man eine Definition, was Patente sind, so lautet diese exemplarisch wie folgt:

Patent ist die einem Erfinder oder dessen Rechtsnachfolger vom Staat erteilte ausschließliche, aber zeitlich begrenzte Befugnis, eine Erfindung zu benutzen. […] Die Wirkung des Patents ist, daß allein der Patentinhaber befugt ist, die patentierte Erfindung zu benutzen; Dritten ist es grundsätzlich verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers gewerbsmäßig den Gegenstand des Patents herzustellen, zu gebrauchen, Mittel hierzu anzubieten usw. (§§ 9–11 PatG).⁴⁾

Die Definition ist bekanntlich falsch, denn durch das Patent erlangt der Inhaber keine »zeitlich begrenzte Befugnis, eine Erfindung zu benutzen«, wie die Einschränkung im Rahmen des geltenden Rechts in § 9 S. 1 PatG andeutet. Anders als ein typisches Privileg umfasst ein Patent noch keine Nutzungserlaubnis. Wer etwa ein neues Arzneimittel erfindet, hat damit noch keine Befugnis, seine Erfindung zu vermarkten. Für die Herstellung von Arzneimitteln als solchen ist eine Erlaubnis (§ 13 AMG), für das Inverkehrbringen eines konkreten Fertigarzneimittels eine Zulassung (§ 21 AMG) und für die Abgabe an den Endverbraucher – bei verschreibungspflichtigen Medikamenten infolge der Apothekenpflicht (§ 43 AMG) – wiederum eine Erlaubnis (§ 1 Abs. 2 ApoG) notwendig. Oft ist der Inhaber selbst dann, wenn er alle Berechtigungen zur Nutzung des Patents (außerhalb des Patentwesens) innehat, nicht befugt, sein Patent zu nutzen, weil er bei dessen Nutzung gegen ein anderes Patent verstoßen würde. Bei den sogenannten abhängigen Patenten sowie den Auswahlerfindungen kann der Inhaber des spezielleren Patents seine Erfindung nicht gegen den Willen des Inhabers des herrschenden Patents nutzen.⁵⁾ Die Wirkung des Patents ist darauf gerichtet, dass der Inhaber anderen dessen gewerbsmäßige Nutzung untersagen oder – gegen Entgelt, unentgeltlich oder unter anderen Bedingungen – gestatten kann. Es ist ein Verbot mit Befreiungsvorbehalt, wobei der Anmelder entsprechend dem im Patentgesetz bestimmten Verfahren das Verbot als allgemeingültige Rechtsnorm inkraftsetzen kann.

Auf das aktuell geltende deutsche Urheberrecht kann die Definition des Patentrechts nur unter Einschränkungen übertragen werden. Jedoch entsprachen im 19. Jahrhundert die Wirkungen des Urheberrechts weitgehend denen des Patents.⁶⁾ Während das Urheberrecht nur das konkrete Werk betrifft, sind Patente abstrakter in dem Sinne, dass sie verschiedene Umsetzungen des Patentanspruchs erfassen können. Das Urheberrecht erlaubt sozusagen die Paraphrasierung, während diese nach dem Patentrecht verboten sein kann. Das vom Patent- und Urheberrecht gewährte Ausschließlichkeitsrecht, dessen Inhalt und Grenzen, bestimmt unter anderem, ob und unter welchen Umständen Wettbewerb zulässig ist.⁷⁾ Dies gilt auch für die modernen Immaterialgüterrechte, deren freiheitsbeschränkende (wettbewerbsbehindernde) Wirkung mit Entscheidungen des EuGH in das Interesse der deutschen Rechtswissenschaft gerückt ist.⁸⁾

Oft wird dieser einheitliche Charakter der unterschiedlich bezeichneten Institute des geistigen Eigentums bestritten. Dabei wird aber nicht zwischen der Begründung für das Recht, der Entstehung des subjektiven Rechts entsprechend den gesetzlichen Bedingungen und den aus Sicht der Gemeinschaft maßgeblichen Wirkungen unterschieden. Die Wirkung des Urheberrechts gleiche zwar einem Monopol, so etwa Otto von Gierke, würde aber »einen durch individuelle Schöpfungsthat hergestellten Thätigkeitsbereich gegen Anmaßung unter dem Deckmantel der wirthschaftlichen Freiheit« schützen.⁹⁾ Bei einem Monopol verschaffe der Staat dem Unternehmer erst durch die Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit einen ausschließlichen Tätigkeitsbereich, während das Urheberrecht ein ursprünglich bestehendes ausschließliches Recht am durch die individuelle Schöpfung geschaffenen Gegenstand schütze.

<html> <aside class=„betont-ausschnitt“> Das Urheberrecht schützt das »Werk« nicht. </aside> </html>

Es zeichnet sich schon hier die leidliche Verwirrung der Begriffe ab, denn das Urheberrecht schützt die Werke nicht. Der Monopolcharakter (die Wirkung) wird genausowenig in Frage gestellt, sondern lediglich gesagt, dass das Ausschließlichkeitsrecht nur in bestimmten Tätigkeitsbereichen gewährt (die gesetzlichen Bedingungen für das Entstehen) wird.¹⁰⁾

Das geistige Eigentum als Regelungsmethode betrifft nicht zwingend geistige Leistungen, auch wenn es regelmäßig mit diesen in Verbindung gebracht wird.¹¹⁾ Die urheberrechtliche Schöpfungshöhe ist so niedrig, dass bereits eine geringfügige oder zufällige Abweichung vom Gewöhnlichen, eine bloße Fleißarbeit oder ein alltägliches Objekt ein eigenständiges Recht begründen kann. Ein Patent kann eine chemische Substanz, die bestimmte Eigenschaften aufweist, betreffen, etwa ein neues Arzneimittel, das gegen Kopfschmerzen hilft, genauso gut aber auch Salz (die chemische Substanz) als Konservierungsmittel oder Gewürz (die Eigenschaft). Geistiges Eigentum kann – wie etwa im Markenrecht – für Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen, für Verwertung von z. B. Abbildungen gewöhnlicher Sachen wie Stühle, Kleidung etc. gewährt werden. Voraussetzung für geistiges Eigentum ist keine geistige Leistung.

<html> <aside class=„betont-ausschnitt“> Es ist ein Verbot, das ein abstrakt umschriebenes Handeln untersagt. </aside> </html>

Es ist ein Verbot, das ein abstrakt umschriebenes Handeln untersagt Die Nutzung der vom geistigen Eigentum umschriebenen Möglichkeiten ist nicht durch Körperlichkeit begrenzt. Die auf einzelne Personen begrenzte Nutzungsmöglichkeit folgt also nicht aus der Natur der Sache. Die rechtliche Zuordnung des Gutes zu seinem Inhaber erfolgt deshalb durch die Zuweisung von Ausschließlichkeits- oder Untersagungsrechten, während eine tatsächliche exklusive Zuordnung nicht möglich ist.¹²⁾ Die Befugnis, das monopolisierte Gut zu nutzen, zu vervielfältigen oder nachzubilden, ist in der natürlichen Freiheit begründet und nicht durch den Erwerb eines Rechts bedingt. Die Nutzungsmöglichkeit geht auch nicht mit dem Verluste des Rechts unter. Mit Ablauf der sogenannten Schutzfrist für das geistige Eigentum erlischt nur das Recht, andere in ihrer Freiheit einzuschränken und ihnen die Vervielfältigung des Werks zu untersagen.

Für das Rechtssystem und die Begründung von Ausschließlichkeitsrechten ergeben sich insoweit markante Unterschiede. Von Locke wurden Freiheit, Gesundheit und Eigentum als höchste und ursprüngliche Rechtsgüter angeführt. Für Kant¹³⁾ war der Urzustand eine Zeit der Rechtlosigkeit. Man könne nicht von der Existenz von ursprünglichen Rechtsgütern ausgehen:

Zwar durfte sein natürlicher Zustand nicht eben darum ein Zustand der Ungerechtigkeit (iniustus) sein, einander nur nach dem bloßen Maße seiner Gewalt zu begegnen; aber es war doch ein Zustand der Rechtlosigkeit (status iustitia vacuus), wo, wenn das Recht streitig (ius controversum) war, sich kein kompetenter Richter fand, rechtskräftig den Ausspruch zu thun, aus welchem nun in einen rechtlichen zu treten ein jeder den Anderen mit Gewalt antreiben darf: weil, obgleich nach jedes seinen Rechtsbegriffen etwas Äußeres durch Bemächtigung oder Vertrag erworben werden kann, diese Erwerbung doch nur provisorisch ist, so lange sie noch nicht die Sanction eines öffentlichen Gesetzes für sich hat, weil sie durch keine öffentliche (distributive) Gerechtigkeit bestimmt und durch keine dies Recht ausübende Gewalt gesichert ist.¹⁴⁾

Kant stellte das berühmte Postulat auf: »Freiheit […], sofern sie mit jedes anderen Freiheit nach einem allgemeinen Gesetz bestehen kann, ist dieses einzige, ursprüngliche, jedem Menschen kraft seiner Menschheit zustehende Recht.«¹⁵⁾

<html> <aside class=„betont-ausschnitt“> Das Recht wirkt erst, wenn es darum geht, der Freiheit (rechtmäßige) Grenzen zu setzen. Die Freiheit als Entscheidungsmöglichkeit, zwischen unterschiedlichen Handlungen zu wählen, existiert ohne Recht. </aside> </html> Dies widerspricht auf den ersten Blick seiner zuvor genannten These über die Rechtlosigkeit im ursprünglichen Zustand, so dass auch das Recht auf Freiheit nicht bestehen kann. Allerdings hat Kant die Freiheit nicht als bloßes Abwehrrecht gegen staatliche Maßnahmen verstanden, sondern als eine Art Unabhängigkeit von äußeren Zwängen und die Abwesenheit von Zwangsgesetzen.Für Kant ergab sich dieses Recht auch aus der Besonderheit des Menschen. Er verstand den Begriff der Freiheit dialektisch, also als einen Begriff, bei dem unterschiedliche Sichtweisen berechtigt sind und keine der Sichtweisen in der Erfahrung eine Bestätigung oder Widerlegung zu befürchten habe. Dies ergibt sich aus der dritten Antinomie: Die Freiheit ist einerseits notwendig, andererseits nie vollständig verwirklichbar. Die Freiheit ist an die Natur und die äußeren Umstände gebunden. Aufgrund der Begrenztheit der Vernunft, die ohne die äußeren Umstände sich keine Begriffe machen könne, sei die Freiheit auch nicht vollständig definierbar. Die Unabhängigkeit des Menschen ist immer auch durch die äußeren Umstände begrenzt, und seine Entscheidungen als vernünftige Reaktion auf diese Umstände seien determiniert.¹⁶⁾ Insofern wirkt das Recht erst, wenn es darum geht, der Freiheit (rechtmäßige) Grenzen zu setzen. Die Freiheit als Entscheidungsmöglichkeit, zwischen unterschiedlichen Handlungen zu wählen, existiert ohne Recht.

Das Recht, das Rechtsverhältnis und damit auch das Eigentum betrifft die Beziehung der Personen untereinander, nicht das einer Person zu einer Sache.¹⁷⁾ Eigentum ist ein soziales und gesellschaftliches Institut, das den Zweck seiner Existenz nicht in sich selbst trägt. Es wird erst durch das Gesetz geschaffen, und der Inhalt des Eigentums ergibt sich aus dem Gesetz. Geht man nicht von einem ursprünglich vorgegebenen, naturwüchsigen Eigentum aus (an das niemand gebunden wäre), so ist das geistige Eigentum in erster Linie eine Freiheitsbeschränkung, indem ein abstrakt umschriebenes Handeln untersagt wird oder vom Rechtsinhaber untersagt werden kann. Zwar führt auch das Eigentum an körperlichen Gegenständen zu einer Freiheitsbeschränkung. Jedoch handelt es sich bei den körperlichen Gegenständen in den Grundzügen um ein reziprokes Verhältnis, weil die Wahrnehmung der Freiheit durch den einen im Hinblick auf die Nutzung der konkreten Sache die Freiheit eines anderen zwangsläufig beeinträchtigt. Die Besitzstörung ist zugleich ein Störung der Freiheit des Besitzenden. Auch für Hegel stellt sich die Wirkung des geistigen Eigentums als bloße Freiheitsbeschränkung dar: Bei der Veräußerung einer Sache werde »willkürlich zur Bedingung« gemacht, dass die mit der Sache »in Besitz des Anderen kommende Möglichkeit, solche Produkte nunmehr als Sachen gleichfalls hervorzubringen, nicht Eigentum des Anderen werde, sondern Eigentum des Erfinders bleibt.«¹⁸⁾ Der Erwerber der Sache hat die Möglichkeit, den erworbenen Gegenstand zu kopieren. Diese Handlungsmöglichkeit soll ihm genommen werden, indem die Bedingung gemacht wird, von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch zu machen.

Mehr oder minder genau umrissene Handlungsmöglichkeiten sollen einer Gruppe oder einer Person aus bestimmten Gründen vorbehalten bleiben, die die Ausgeschlossenen oder Nichtprivilegierten ohne das geistige Eigentum aus ihrer natürlichen Freiheit hätten wahrnehmen können. Die Möglichkeit, andere in ihrer Freiheit einzuschränken, war und ist der zentrale Gegenstand des geistigen Eigentums. Sie werden auf vorhandene Angebote am Markt verwiesen, die vom Privilegierten abhängig sind. Es handelt sich beim geistigen Eigentum nicht zwingend um eine Alleinverkaufsstellung im klassischen Wortsinne des Begriffs Monopol, weil der Inhaber des Rechts nichts anbieten oder verkaufen muss. Wenn er einen Erlös aus dem Recht erzielen will, muss er nur die Befreiung vom Verbot veräußern (modern gesagt: eine Lizenz erteilen).

Das Ausmaß dieser Freiheitsbeschränkung kann variieren. Der englischen Company of Stationers war beispielsweise der Druck und Vertrieb von Schriften vorbehalten. Die Mitglieder der Gilde waren aus der Gleichheit herausgehoben, da sie nicht dem allgemeinen Verbot unterlagen und gegenüber den anderen mehr Rechte hatten. Innerhalb der Gemeinschaft der Gildenmitglieder waren die Wettbewerbsbeschränkungen weiter untergliedert, indem die Druckrechte für abstrakte Klassen (Rechtsbücher, lateinische Bücher) oder individuelle Titel einzelnen Mitgliedern auf Dauer zugeordnet waren. Das Verbot richtete sich an alle im Geltungsbereich des Rechts, außer an den Privilegierten, den Rechtsinhaber. Die gesetzlichen (oder gildeninternen) Regelungen bestimmten, unter welchen Bedingungen das Verbot in Kraft trat, welche Reichweite das Verbot hatte und wer davon betroffen war.¹⁹⁾

Beim körperlichen Eigentum gibt es immer einen Gegenstand und damit eine tatsächliche, rechtlich geregelte Beziehung zwischen den Rechtssubjekten im Hinblick auf einen konkreten Gegenstand. Das geistige Eigentum ist nur eine Beziehung zwischen den Rechtssubjekten und äußert sich für die Ausgeschlossenen als Freiheitsbeschränkung. Dementsprechend gelten für das geistige Eigentum auch andere Entstehungsbedingungen als für das Eigentum an körperlichen Gegenständen.

Der Anlass, andere in ihrer Handlungsfreiheit durch die Schaffung eines abstrakten oder geistigen Vermögensrechts zu beschränken, setzt eine Konkurrenz und in gewerblicher Hinsicht eine Nachfrage und Wettbewerb voraus. Ein Ausschließlichkeitsrecht schafft keine Nachfrage: »Privilegium hin, Privilegium her. Solange er keine Käufer für seine Ware fand, nützte ihm das schönste Privilegium nichts. Nämlich auch das schönste Privilegium stampfte noch keine Kundschaft aus dem Boden. Und an dieser – wie oft soll es wiederholt werden – lag doch wohl auch im 11. Jahrhundert schon dem Kaufmann allein. Hatte er sie, kam er im Notfall auch ohne Privilegium aus, hatte er sie nicht, nützten ihm alle Königsbriefe nichts.«²⁰⁾ Wenn sich aus der Verwertung von Gütern ein Nutzen – zumeist ein ökonomischer Vorteil – ziehen lässt, wurden Regelungen erlassen, die die Verwertungsrechte zuordnen und zugleich andere von einer freien Nutzung ausschließen.

<html> <aside class=„betont-ausschnitt“> Eine bestehende Nachfrage und Überkapazitäten, ungenutzte Gewinnmöglichkeiten, sind die Bedingungen für den Nachdruck und damit auch für Forderung nach dem Nachdruckverbot. </aside> </html>

Eine bestehende Nachfrage und Überkapazitäten, also ungenutzte Gewinnmöglichkeiten, sind die Bedingungen für den Nachdruck und damit auch für den Wunsch nach dem Nachdruckverbot.²¹⁾ Boytha stellt fest, dass es im Altertum und Mittelalter keine Ausschließlichkeitsrechte an geistigen Werken gab, weil durch die Verwertung der ersten Auflage der Markt gesättigt war und weitere Verwertungsmöglichkeiten nicht bestanden. Wer, nachdem die erste Auflage zerstreut war, ein weiteres Exemplar wollte, ließ es selbst abschreiben.²²⁾ Mit dem Aufkommen des bürgerlichen Rechtssystems und der Abschaffung der Privilegien wurde der Anspruch auf Ausschließlichkeit auf den Vertrag mit dem Urheber gestützt. Das Urheberrecht sei also als eine Art Folgerecht entstanden, um die Nutzung auch nach der Erstveröffentlichung zu kontrollieren und gegen Entgelt zu erlauben. Die Ausschließlichkeitsrechte seien entstanden, als Erstverwerter ihre Produktion auf Vorrat gegen konkurrierende Nutzungen sichern wollten. Das entscheidende Moment ist die Möglichkeit des Wettbewerbs, dem alle anderen nachgeordnet sind.²³⁾

Das Problem der Verleger war immer nur der Absatz: Der Preis, die Möglichkeit des Absatzes und die Dauer des Absatzes standen an erster Stelle.²⁴⁾ Die Buchhändler versuchten ihren Erwerb oder Unterhalt durch Erzeugung und Verkauf gewerblicher Güter zu gewinnen. Gelang ihnen dies zu den von ihnen gewählten Preisen, war ihr Vorhaben erfüllt. Stellte sich jedoch heraus, dass der Absatz erschwert oder gar unmöglich war, weil die potentiellen Kunden ihren Bedarf schon bei einem anderen gedeckt hatten, so hatte der Verleger im Konkurrenzkampf verloren – die Kunden hatten gegen ihn entschieden. Ein Nachdruckverbot war aus Sicht der Verleger dann erforderlich, wenn der Wettbewerber das gleiche Produkt günstiger anbieten konnte.²⁵⁾ Wenn der erste Verleger gute Ware am günstigsten anbot, war kein Ausschließlichkeitsrecht notwendig, da die Käufer dann bei ihm kauften und kein Anreiz bestand, Nachdrucke auf den Markt zu bringen. Aus wirtschaftlicher Sicht lautete der Vorwurf gegen den Nachdrucker: Sie bieten die gleiche Ware günstiger an und nehmen so dem Erstverleger die Kundschaft weg.

Bei geistigem Eigentum geht es um den Ausschluss oder die Kontrolle der Konkurrenz, also nicht um mehr Güter und auch nicht um ein Herrschaftsrecht an einem Gut, sondern um eine künstliche Verknappung der an sich frei nutzbaren Kopiervorlagen, um die zahlungsbereite Kundschaft auf die Inhaber der Ausschließlichkeitsrechte zu konzentrieren. Als Voraussetzungen für das Entstehen eines solchen Rechts wurden die bestehende Nachfrage und der Wettbewerb genannt. Im folgenden Text dieses Abschnitts geht es um die Frage, wie der Buchhandel im 17. Jahrhundert das Ausschließlichkeitsrecht beurteilt hat. Der Wettbewerb um eine bestehende Nachfrage ist zwar erforderlich, da andernfalls kein Bedarf für ein Ausschließlichkeitsrecht besteht. Jedoch erfolgte die Ausschaltung oder Beschränkung der Konkurrenz nur dann, wenn das Ausschließlichkeitsrecht wirtschaftlich verwertbar war. Führte das Ausschließlichkeitsrecht nicht zu einem wirtschaftlich nutzbaren Gut, wurden trotz Nachfrage und Konkurrenz keine entsprechenden Regelungen erlassen.

— Eckhard Höffner 2018/06/04 18:02

Fortsetzung